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作者：刘兵

一、外转内
即外方股东将其持有的外商投资企业的股权转让给内资企业。

（一）适用税率
根据《中华人民共和国企业所得税法》第二条、第三条、第四条、第二十七条和《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第九十一条等相关规定，对于非居民企业的外国转让方需要按照10%的税率缴纳企业所得税。外方自然人应按照20%的税率缴纳个人所得税。

（二）税务处理
对于普通的股权转让，适用一般性税务处理，转让方应在本次交易就确认所得或损失。在某些情况下，如可认定为特殊性税务处理，则本次股权支付暂不确认所得或损失，可延迟纳税。需要说明的是，特殊性税务处理只适用于企业，而不适用于自然人股东的股权转让。
根据《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号）（以下简称“59号文”）第五条的规定，企业重组同时符合下列条件的，适用特殊性税务处理规定：
（1）具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。
（2）收购企业购买的股权不低于被收购企业全部股权的75%【财税〔2014〕109号文已调整为50%】
（3）企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动。
（4）收购企业在该股权收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%。
（5）企业重组中取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权。
同时，根据59号文，企业发生涉及中国境内与境外之间（包括港澳台地区）的股权和资产收购交易，除应符合本通知第五条规定的条件外，还应同时符合下列条件，才可选择适用特殊性税务处理规定：
（1）非居民企业向其100%直接控股的另一非居民企业转让其拥有的居民企业股权，没有因此造成以后该项股权转让所得预提税负担变化，且转让方非居民企业向主管税务机关书面承诺在3年（含3年）内不转让其拥有受让方非居民企业的股权；
（2）非居民企业向与其具有100%直接控股关系的居民企业转让其拥有的另一居民企业股权；
（3）居民企业以其拥有的资产或股权向其100%直接控股的非居民企业进行投资；
（4）财政部、国家税务总局核准的其他情形。
如上所述，适用特殊性税务处理的条件非常严苛，实践中，税务机关对特殊性税务处理的态度也非常谨慎，实际确认能够适用特殊性税务处理的交易案例并不多见。实践中被否原因：（1）“合理的商业目的”理由不充分；（2）转让双方100%持股关系证据不足；（3）转让方并未提供3年内不转让受让方股权的书面承诺。（4）不满足股权支付比例85%。

（三）纳税程序
中国采用源泉扣缴制，由支付方代扣代缴。代扣代缴义务人应从实际支付或到期应付的（按照权责发生制原则应当计入成本费用时）股权转让价款中扣缴企业所得税，并向扣缴义务人所在地的主管税务机关缴纳代扣的税款。
扣缴义务人未依法扣缴或者无法履行扣缴义务的，境外非居民企业股权转让方则应自合同、协议约定的股权转让之日（如果转让方提前取得股权转让收入，则为取得转让收入之日）起7日内，到被转让股权的中国境内企业所在地主管税务机关自行申报缴纳企业所得税。如果合同或协议约定以分期付款方式支付股权转让对价，则非居民企业转让方应在合同或协议生效，且完成股权变更手续时，确认收入实现，并应就股权转让款全额申报缴纳企业所得税。
如果合同约定的股权转让价款需要在股权转让之日起7日后再行支付，则对于代扣代缴义务人来说，其代扣代缴义务尚未产生。但对于境外股权转让方来说，很难判断是否需要自行履行纳税义务。即使境外股权转让方选择主动先行履行纳税义务，由于尚未取得股权转让价款，缴纳税款的资金还需转让方另行筹集。并且，税务机关一般仅接受以人民币支付税款，如果境外股权转让方需要自行纳税，还需要考虑人民币纳税资金来源的问题。因此，实践中，在境外股权转让方自行纳税的情况下，有可能需要被转让股权的境内企业或其在境内的其他企业协助，或通过代理机构办理完税。
【参考案例】：扣缴义务人未依法扣缴承担法律责任
事实：2007年2月7日，香港B公司与中国境内C公司在深圳就中国境内A公司股权转让达成协议。C公司收购香港B公司持有的A公司100%股权，转让价格为10264万元。本次交易经相关部门批准后办理了工商变更登记。C公司一直未代扣代缴出让方香港B公司的非居民企业所得税，同时，香港B公司自身也未在收到转让款后到主管税务机关申报缴纳企业所得税。
处理结果：B公司补缴税款522万元，滞纳金188万元。税务机关依据《税收征管法》的规定对受让方C公司进行处罚。
由此案例可以看出，对于内资企业收购外国投资者所持外商投资企业股权的，需要就代扣代缴事宜向外方作出明确告知，并在收购协议中明确约定由内资企业从应付股权转让价款中代扣代缴，以免因外方缴税事宜遭受处罚等不利后果。
（四）是否存在补缴之前享受的税收优惠的问题
需要注意的是，如目标公司为生产性外商投资企业，则在外转内模式下，还需关注是否存在应补缴之前享受的税收优惠的问题。在2008年1月1日实施新的《企业所得税法》以前，中国曾给予外商投资企业很多税收优惠政策，例如：生产性的外商投资企业可以享受自获利年度起两年免征、三年减半征收企业所得税的优惠，且此类税收优惠政策可以过渡适用到2008年1月1日以后。生产性外商投资企业享受此类定期减免税优惠的前提条件之一是，外国投资者在外商投资企业中的出资比例不应低于25%，且外商投资企业的经营期不应少于10年。
根据相关规定，如果该类享受定期减免税优惠政策的外商投资企业不再符合享受税收优惠的前提条件时，则应补缴其此前已经享受的定期减免税税款。以生产性外商投资企业为例，如果发生外国投资者向中国境内企业或个人转让股权，使得外国投资者的出资比例低于25%，从而导致该企业作为外商投资企业的实际经营期不满10年的，该被转让股权的企业可能需要补缴此前已经享受的减免所得税税款。
因此，考虑到上述不利后果，在外方转让股权时，如标的企业需要补缴此前已经享受的减免所得税税款，则应当将标的企业的税收负担一并考虑在内，对股权转让价款予以重新定价。


二、内转外
即中方股东将其持有的外商投资企业的股权转让给外方企业或自然人
（一）税率
由于中方股东是中国的居民企业，其取得的股权转让所得应并入企业的其他应纳税所得额，按25%的税率（或者企业适用的更低税率）缴纳企业所得税。
（二）税务处理
中方股东将其持有的外商投资企业的股权转让给外方企业或自然人的情况下，不适用特殊性税务处理
（三）纳税程序
中方股权转让方取得股权转让收入，应于转让协议生效、且完成股权变更手续时，确认收入的实现。但相关所得税的申报缴纳仍与中方企业股权转让方的其他应纳税所得额一样，按月或按季预缴，按年汇算清缴。其纳税地点为中方企业股权转让方所在地。


三、外转外
即外方股东将其持有的外商投资企业的股权转让给外方企业或自然人。
1．税务处理
由于被转让的股权为中国境内企业的股权，境外股权转让方所取得的股权转让所得仍属于来源于中国境内的所得，其税务处理与外方股东向中国境内机构或个人转让股权的一般性税务处理方法相同。
只要符合相应条件，该项股权转让也可能适用特殊税务处理，即转让方在股权转让时不需要缴纳企业所得税，而将该项纳税义务递延到受让方再次转让股权时。特殊性税务处理仅适用于转让方及受让方均为企业的情形。
适用特殊性税务处理除需满足外方股东向中国境内机构或个人转让股权特殊性税务处理的前五项条件外，该项股权转让还需同时满足三条额外条件。（1）受让方非居民企业为转让方非居民企业100%直接持股的子公司；（2）受让方再次转让境内外商投资企业股权时的股权转让所得预提所得税税负，与转让方转让境内外商投资企业股权所适用的股权转让所得预提所得税税负（假设不适用特殊性税务处理）相比不会发生变化；（3）转让方向主管税务机关书面承诺在3年内（含3年）不转让其所持有的受让方的股权。
2．税务申报
对于“两头在外”且在境外交易的股权转让，应由股权转让方自行或委托代理人向被转让股权的境内企业所在地的主管税务机关申报缴纳税款。被转让股权的境内企业协助税务机关向非居民企业征缴税款。
【参考案例之一】股权转让价格偏低（平价或低价）
事实：境内某独资企业A公司，注册资本是8600万元，股东为美国S公司。2010年9月，美国S公司将A公司100%的股权转让给境外非居民个人B（B为S公司控股股东），转让价格为8600万元。
结果：A公司账上存在大量未分配利润，企业净资产达到了16938万元，而股权转让价格仅为8600万元，远远低于企业的净资产，显失公允，不符合独立交易原则，税务机关有权按照合理方法调整。最终美国S公司对该笔股权转让进行重新评估和计算，缴纳了非居民企业所得税833.8万元。
税务机关目前普遍以境内被转让股权企业的股权变更登记为控制点，要求境内企业在变更税务登记时提供股权转让合同，并要求被转让股权的境内企业协助税务机关征缴税款。有些地方的税务机关还通过与工商部门的协作，要求被转让企业在办理股权转让的工商变更登记之前就向税务机关申报股权转让的相关资料，并缴纳税款。税务机关还可能会在境内企业向变更后的境外股东分红时，要求提供股权变更的相关资料，以确认境外股东的股权转让是否已按规定履行纳税义务。在该案中，税务人员便是在对税务登记变更信息进行例行查询时，方发现了A公司的股东由美国S公司变更为B的事实。
根据698号文第7条的规定，“非居民企业向其关联方转让中国居民企业股权，其转让价格不符合独立交易原则而减少应纳税所得额的，税务机关有权按照合理方法进行调整”。在本案中，S公司净资产高达16938万元，而S公司向B转让股权的价款仅为8600万元，二者相差太大，从而被认定不符合独立交易原则。通过这个案例可以得知，税务机关在认定是否构成独立交易时，净资产（以及净资产增长率）是一项非常重要的参考指标。
【参考案例之二】历史上存在多次转让均未纳税的情况
相关事实：
F中国是一家外商投资企业，成立于2000年11月22日，注册资本5400多万美元。投资方为F荷兰和F中国投资公司(以下称为“F中国投”)，分别持有F中国的股份比例为96%和4%。
第一次转让：2006年7月，F荷兰和F中国投将F中国的股权全部转让给NZ荷兰，全部转让价格为7500万欧元，其中F荷兰收取7200万欧元，F中国更名为NZ中国。
第二次转让：2011年7月，NZ荷兰将其持有的NZ中国100%的股权转让给DF新加坡，转让价格1.6亿美元，股权转让后NZ中国更名为LS中国。
处理结果：
F荷兰股权转让价为7200万欧元，确认转让收益为2564万欧元，应纳企业所得税为2596万元，加收滞纳金2374万元，合计为4970万元；NZ荷兰股权转让价为1.6亿美元，确认转让收益为3704万欧元，应纳企业所得税为3358万元，应加收滞纳金141万元，合计为3499万元。两次股权转让税款及滞纳金合计入库8469万元。
由上可知，对于历史上存在多次转让均未纳税的情况，需分别计算出每次股权转让中非居民企业取得的收益，并向各所得方分别催缴税款。


四、间接转让
即通过境外壳公司间接转让境内企业股权。
在698号文出台之前，中国对于股权转让所得的传统征税原则是：仅对于来源于中国境内的股权转让收益课税，并且按照被投资企业的所在地确定该所得来源地（境内或境外）。因此，为了规避中国税务机关的监管，大量的交易选择转向境外进行。尽管在外商投资企业层面，股东并未发生变化的，但是，外方股东通过转让境外壳公司权益，实质上转让的却是境内的权益。越来越多的肆无忌惮的交易引起了监管部门的关注，经过诸多酝酿，698号文终于横空出世。
（一）698号文的相关规定
2009年12月10日，国家税务总局发布《关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函〔2009〕698号，以下简称“698号文”），该文第5条和第6条在一定程度上突破了仅对转让中国境内企业股权课税的原则，明确了中国税务机关对非居民企业间接转让中国境内公司股权的行为拥有管辖权，非居民企业在特定条件下需要履行交易披露义务和纳税义务。
根据698号文第5条的规定，只要境外股权转让满足“被转让的境外控股公司所在国（地区）实际税负低于12.5%或者对其居民境外所得不征所得税”这一条件，无论转让方自我判断是否实际负有纳税义务，都需要向被转让股权的中国居民企业所在地的主管税务机关进行申报。也就是说，申报义务和纳税义务是分离的，即使转让方实际上可能并不负有纳税义务，也需要进行申报。
698号文第六条规定，境外投资方（实际控制方）通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权，且不具有合理的商业目的，规避企业所得税纳税义务的，主管税务机关层报国家税务总局审核后可以按照经济实质对该股权转让交易重新定性，否定被用作税收安排的境外控股公司的存在。也就是说，如果中国税务机关认为被转让的境外控股公司不具有合理商业目的，是为了规避企业所得税纳税义务所作的组织形式上的安排，则可能基于“实质重于形式”的原则否定其存在，即视该项股权交易实际上为非居民投资方转让其间接持有的中国居民企业的股权，从而认定该项股权转让所得为来源于中国境内的所得，对其课税。
【参考案例】：通过BVI公司间接转让境内企业股权征税
事实：LH公司是一家中外合资企业，注册资本为5000万元，中方LHK公司和英属维尔京群岛CCL公司分别持有LH公司40%和60%的股权。
CCL公司是一家根据英属维尔京群岛法律组建和存续的，由德国AZ公司控股100%的公司，除持有LH公司股权外，无其他经营项目。
2011年4月，德国AZ公司以2250万欧元的价格将其控制的CCL公司100%的股权转让给LH公司中方股东LHK公司，LH公司的直接投资方并未发生改变，仍为CCL和LHK公司。
处理：经层报至国家税务总局审核，确认该项股权转让所得为来源于中国境内的所得，由LHK公司受德国AZ公司委托申报入库非居民企业所得税423万元。
在本案中，税务机关核实，被转让的CCL公司在设立之初只有象征性的实收资本，而且除了控制中国境内LH公司股权外，没有任何其他经营活动，属于“无雇员、无其他资产和负债、无其他投资、无其他经营业务”的特殊目的公司。通过综合其他资料，从此项交易的商业目的和避税动机两方面入手进行全面分析，税务机关认定，德国AZ公司通过这个安排，主要目的是规避直接转让中国企业缴纳企业所得税。
698号文的出台，对仅通过简单境外操作而避税的作法无疑是沉重一击，使资本市场上的交易对手不寒而栗，问之色变。698号文的生效日追溯到2008年1月1日。这意味着，698号文的规定同样适用于发生在发文前的2008年和2009年的股权转让业务。近几年来，随着698号文的颁布及实施，非居民企业间接转让境内企业股权被征收所得税的案例层出不穷，征税金额也屡创新高。其中，2012年，全国最大单笔非居民企业间接股权转让所得税4.03亿元在山西省成功入库，是由境外非居民企业BVI公司间接转让山西省一家能源有限公司股权产生的非居民企业所得税税款，刷新了非居民企业间接转让股权缴纳企业所得税的新高。
（二）7号公告的最新规定
2015年2月3日，国家税务总局发布《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第7号）（以下简称“7号公告”），7号公告废除了698号文最核心的第五条和第六条，而代之以更全面、更具体、也更有操作性的规则。它的到来，宣布698号文的历史使命已经结束。7号公告也因其巨大改革力度而被业内称之为“698号文的2.0版”。
7号公告主要内容有：
1．扩大了非居民“中国应税财产”的范围
7号公告首先提出了一个全新概念“中国应税财产”。根据7号公告，“本公告所称中国居民企业股权等财产”是指“非居民企业直接持有，且转让取得的所得按照中国税法规定，应在中国缴纳企业所得税的中国境内机构、场所财产，中国境内不动产，在中国居民企业的权益性投资资产等（以下称中国应税财产）”，除了698号文规范的境内股权外，还将中国境内机构、场所财产，中国境内不动产也纳入中国应税财产范围。
2．区分中国应税财产因素和非中国应税财产因素
如果一项间接转让中国应税财产交易因不具有合理商业目的被调整定性为直接转让中国应税财产交易，则按照企业所得税法及其实施条例和7号公告规定，可以就间接转让中国应税财产所得征收企业所得税。
如果被转让境外企业股权价值来源包括中国应税财产因素和非中国应税财产因素，则需按照合理方法将转让境外企业股权所得划分为归属于中国应税财产所得和归属于非中国应税财产所得，只需就归属于中国应税财产所得按照公告调整征税。
3．合理商业目的的考察因素
根据7号公告，判断合理商业目的，应整体考虑与间接转让中国应税财产交易相关的所有安排，结合实际情况综合分析。
首先，间接转让中国应税财产同时符合以下条件的，应认定为具有合理商业目的：
（1）交易双方有股权控制关系（指持股80%以上），包括转让方控制受让方、受让方控制转让方、或双方受同一方控制；
若境外企业的股权价值，超过50%（不含本数）来自于中国不动产（主要针对房地产企业），则上述股权控制关系的认定标准应达到100%持股；
间接持股的，按各持股比例乘积计算（而不是通常概念中的并表情况下就全部计算）。
（2）本次间接转让后，假定后续再发生间接转让，后面这次间接转让的中国所得税负并不会减少（即本次间接转让并没有产生税收递延效果）；
（3）受让方支付对价的方式，全部为受让方自身的增发或库存股，或其控股子公司股权。若以上市股票支付，则不满足本项条件。
其次，除7号公告第五条和第六条规定情形外，与间接转让中国应税财产相关的整体安排同时符合以下情形的，无需按本公告第三条进行分析和判断，应直接认定为不具有合理商业目的：
（1）境外企业的股权价值75%以上来自中国应税财产；
（2）间接转让前一年内的任一时点，境外企业的总资产（非现金）90%以上由中国境内投资构成；或转让前一年，境外企业的收入90%以上直接或间接来源于中国境内；
（3）境外企业及下属企业，其功能及风险承担不足以证实其有经济实质；
（4）间接转让交易在境外应缴所得税，低于直接转让时在中国所可能产生的税负，即通常为10%预提税，相比原698号文要求的低于12.5%进一步降低了认定门槛。
如上所述，7号公告对于合理商业目的从多个角度进行了详细、明确的界定，有利于股权交易各当事方根据交易的具体情况，形成自己的判断，并据以做出正确的或恰当的决策。该政策的出台无疑会极大提高交易的确定性，降低交易成本。
4．主动报告
根据7号公告，间接转让中国应税财产的交易双方及被间接转让股权的中国居民企业可以向主管税务机关报告股权转让事项，并提交以下资料：
（1）股权转让合同或协议（为外文文本的需同时附送中文译本）；
（2）股权转让前后的企业股权架构图；
（3）境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业上两个年度财务、会计报表；
（4）间接转让中国应税财产交易不适用本公告第一条的理由。
7号公告扩充了报告主体的范围。除了境外转让方外，还将受让方和境内标的企业纳入报告主体。
未主动申报的，额外加收5%利息；而主动报告的，即便被税务局要求补缴税款，主动报告方也可以豁免额外5%的罚息，仅按基准利率加收税款利息。
5．税务局核查要求提供资料
在698号文项下，境外投资方（实际控制方）通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权，且不具有合理的商业目的，规避企业所得税纳税义务的，主管税务机关需层报国家税务总局审核后方可以按照经济实质对该股权转让交易重新定性，否定导管公司的存在。
而根据7号公告的规定，主管税务局审核认定后，可直接重新定性交易实质，而且调查对象除了上述报告主体外，还延伸至交易筹划方（实际控制人）。
间接转让中国应税财产的交易双方和筹划方，以及被间接转让股权的中国居民企业，应按照主管税务机关要求提供以下资料：
（1）上述主动报告时所要求资料；
（2）有关间接转让中国应税财产交易整体安排的决策或执行过程信息；
（3）境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业在生产经营、人员、账务、财产等方面的信息，以及内外部审计情况；
（4）用以确定境外股权转让价款的资产评估报告及其他作价依据；
（5）间接转让中国应税财产交易在境外应缴纳所得税情况；
（6）当事方认为属于7号公告第五条例外情形或“具有合理商业目的”的证据信息；
（7）其他相关资料。
6．7号公告与59号文、698号文的关系
7号公告废止了698号文第五条和第六条，即非居民企业直接转让中国居民企业股权的，仍适用698号文其他条款；而对于非居民企业间接股权转让（包括非居民企业集团内重组涉及间接转让中国居民企业股权的）将由7号公告予以规范；同时，对于非居民企业与中国居民企业的重组业务，仍然适用59号文的规定。因此，三个文件的适用范围可列表如下：
序号 业务类别 适用法规
1   非居民企业直接转让中国居民企业股权  698号文
2   非居民企业间接转让中国居民企业股权  7号公告
3   非居民企业直接与中国居民企业重组业务  59号文
4   非居民集团内财产转让（重组）涉及间接转让中国应税财产 7号公告
总之，在外商投资企业股权转让交易中，所得方的纳税问题应予以高度重视，不仅值得转让方关注，而且，在某些情况下，也可能影响到收购方的经济利益。因此，针对各种具体的转让情形，建议提前做好预案，以免影响股权交易的正常进行，或者遭受罚息等不利的经济后果。