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来源：财税老桥

发布时间：2017-02-14


    建筑行业是国民经济体系中一个重要的行业部门，而且建筑行业还具有很强的行业带动性，在建筑上下游产业中已经形成了规模庞大的产业链。作为一个人力、物力、财力富集的国计民生行业，它的健康有序发展对国民经济的稳定运行及社会长治久安具有特殊的意义。为了掌握好建筑市场的准入门槛，我国实行严格的建筑业企业资质等级制度。但是目前在我国建筑领域中却非常普遍的存在借用挂靠建筑资质来规避这种严格的市场准入制度的行为。

　　一、我国目前的建筑资质法律体系及市场现状

　　目前，我国法律框架中，对建筑企业资质进行规定的法规主要有《中华人民共和国建筑法》、《建筑业企业资质管理规定》、《建筑业企业资质等级标准》。这三部法规共同构成了我国建筑企业资质管理的法律体系。

　　按照上述法规的规定，我国的建筑企业资质管理体系分三个序列：(一)施工总承包企业资质，该资质又细分为房屋建筑、公路工程、铁路工程、港口航道、水电、矿山、石化、市政、通信等十二个资质类别，每个类别内又根据企业工程业绩以及经理、技术、财务人员的专业水平分为特级、一级、二级、三级，相应级别的企业可承揽一定范围、一定规模的工程。(二)专业承包企业资质则分为六十个类别的资质标准(三)劳务分包企业资质包含十三个类别的资质标准。按照这个建筑资质体系序列，每个建筑企业在自己的资质范围内承包工程。取得施工总承包资质的企业(以下简称施工总承包企业)，可以承接施工总承包工程。取得专业承包资质的企业(以下简称专业承包企业)，可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。取得劳务分包资质的企业(以下简称劳务分包企业)，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。

　　尽管我国规定了体系复杂的建筑资质管理制度，实行严格的建筑市场准入制度。但是目前的建筑资质管理制度却遭受了日趋激烈的建筑市场竞争的严峻考验。特别是在中小型建筑工程施工市场，建筑企业资质管理规定往往与市场供需双方的意愿发生激烈矛盾。一方面是利润诱人的建筑市场。但是另一方面我国对建筑资质的取得有严格的限制性条件。加之建筑市场发育不完善，招投标制度没有得到有效落实。往往出现有资质的企业没有承接工程的能力，而没有资质的建筑从业者反而手握大量的工程项目市场机遇。为了获得较为丰厚的建筑行业收益，于是，“挂靠”(或借用)这种变通做法就应运而生了。

　　二、借用挂靠资质的法律性质及后果

    所谓“挂靠”，是指单位或个人，在未取得相应建筑资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向出借资质的施工企业交纳一定“管理费”的行为。在目前的建筑市场中，常见的借用挂靠资质的行为一般表现为以下模式：首先是由没有建筑资质的承包人和工程发包人(业主或者工程总承包人、承包人)达成由其承包工程的初步意向，并了解工程的性质和资质要求。其次，由该承包人寻找具有承包此类工程资质的建筑企业，并与该企业签订资质借用挂靠的内部协议(一般称“内部管理协议”)，协议中对于挂靠的时间，正式施工合同的签订，工程款的支付，工程竣工决算，管理费比例及扣除，各方的责任等作出明确的规定。再次，由被挂靠的具有建筑资质的建筑企业与发包人签订正式的建筑施工合同，而由挂靠资质的施工人负责具体的施工。最后，待工程竣工后，由被挂靠企业代表实际承包人与发包人进行工程结算并在扣除管理费后支付工程款给实际承包人。

　　尽管这种模式的借用挂靠资质行为从表面上看，似乎符合建筑法的资质管理规定，是由具有资质的企业来签订建筑施工合同。但是在貌似合法的背后，却违背了国家实行建筑资质强制性规定的立法本意。实施建筑资质管理制度就是为了防止没有相应建筑工程施工技术和能力的企业和个人来从事建筑施工，从而确保“百年大计，质量为本”。而借用挂靠资质却违反了《建筑法》的立法初衷，以合法的形式掩盖了非法的目的，使得大量没有建筑施工能力的从业者从事专业技术性极强的建筑工程施工工作，扰乱了建筑市场的管理秩序。而结合建筑施工合同的“合同”性质，从《合同法》角度讲，依据《合同法》第五十二条这种借用挂靠资质的施工合同也属于无效合同。正是基于以上依据，2004年颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“建筑施工司法解释”)也明确规定：第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。由此可见，借用挂靠建筑资质的施工合同本质上是违法的，以这种方式签订的施工合同属于无效合同。

　　三、建筑合同无效责任处理的特殊规定

　　对于无效合同的处理，我国合同法做了明确规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。但是对于建筑工程领域，特别是对建筑市场中普遍存在的借用挂靠资质而导致的合同无效，却很难简单以无效合同来处理。首先，建筑工程本身具有很强的持续性和期限性，合同无效后工程无法继续施工，其本身的价值就很难体现，反而有损社会公共利益。其次，建筑工程本身是人力、物力、财力的高度集合，一项建筑工程往往涉及建设方、施工方、材料商、国家土地所有人等各个方面的利益，如果简单以合同无效来处理，也不利于这些利益方的权益保护，特别是对于建筑领域中常见的农民工权益的保护。最后，建筑工程具有特定性，是为业主建设单位这个特定主体完成的一项工作成果，如果折价或者拍卖，往往不能更好的体现工程本身的市场价值，而且工程的领域过于广泛，部分工程本身的经济价值不高，采取折价补偿、赔偿损失等方式很难实现各方的目的。而对于借用挂靠资质导致合同无效的情况中，由于还增加了实际承包人和被借用挂靠资质的名义承包人的关系，使得合同无效后的处理更加复杂。综合以上原因，对于建筑施工合同工的无效，必然要结合《合同法》的规定采取符合建筑领域特点的处理方式。

　　在目前的建筑领域司法实践中，对此问题主要的法律规定是最高法院《建筑施工司法解释》。按照该司法解释的有关规定，由于借用挂靠资质导致的施工合同无效，工程款是否支付以及如何支付取决于工程是否竣工验收合格。分为以下两种情况：第一，虽然建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。在司法实践中，往往就是根据无效合同的工程价款要求发包人向承包人支付工程款，而对于实际承包人和被借用挂靠资质的企业之间的内部管理协议和管理费的约定，往往由二者通过另行起诉来解决纠纷，管理费的支付也往往最终能获得法律的支持。第二，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的。虽然工程质量是否合格决定了工程价款的支付，但是，法律对此也给施工方一次补救的机会。规定如果工程质量不合格，施工方可对工程进行修复，修复后的建设工程经竣工验收合格则工程价款可以继续支付，但是工程二次修复的费用由施工方承担。而对于经修复的建设工程经竣工验收还不合格，则承包人不得再要求支付工程价款。由此可见，我国法律对建筑领域非常普遍存在的借用挂靠资质的做法，并不是断然以合同无效来做处理的，从实质意义上讲，也是附条件的认可了这类合同“有效”，因为，实际承包人虽然采取了规避法律的行为，但是只要工程质量合格，他的经济利益还是可以得到保障的，这与“有效”合同的结果没有太大差异。

　　四、建筑施工方的法律应对策略

　　尽管，由于借用挂靠建筑资质的行为普遍存在，法律对这类合同的无效处理做出了有利于建筑施工方的规定，但是，作为建筑施工方，也要注意采取合理的法律策略来维护自己的合法权益。

　　在建筑领域司法实践中常见的这类法律纠纷往往是实际施工人与被借用挂靠资质的企业由于管理费和工程款支付、工程结算不及时等原因而发生矛盾。而发包人为了规避自己的风险和弥补施工方矛盾给自己带来的损失，往往以此为借口拖延或者拒绝按期足额支付工程款。此时，实际施工人如果要求发包人向其直接支付工程款，发包人往往以其和被借用挂靠资质的企业签订过正式施工合同为理由而拒绝实际施工人的付款请求。因此，实际施工人要保护自己的合法权益就要采取适当的应对策略，一是依据内部管理协议要求被借用挂靠资质的企业履行义务，及时协调发包人的关系，帮助实际施工人办理竣工结算手续并及时转付工程款。二是可以被借用挂靠资质的企业名义向发包人起诉，要求按照正式施工合同支付工程价款。三是如果被借用挂靠资质的企业不配合实际施工人向发包人提出诉讼，那么实际施工人也可以将对方列为共同被告而向法院起诉要求支付工程款，这也是会得到法律支持的。

　　再者，从被借用挂靠资质的施工企业角度出发，也需要防范借用挂靠资质这种行为的法律风险。因为借用挂靠资质无效后两个施工方是要对无效后果向发包人承担连带责任的。但是，在实际的施工过程中，被借用挂靠资质的企业往往是不直接参与和组织施工的，一旦由于实际施工人的过错导致工程出现质量问题、安全事故、进度延误，发包人则会追究被借用挂靠资质企业的责任。因此，尽管借用挂靠资质可以给企业带来一定的经济效益，但是法律风险也是需要防范的。根据本律师为建筑企业提供企业法律顾问服务的经验，可以综合采取法律、经济的、技术、管理的手段从以下几个角度加强借用挂靠资质合作方的管理力度，使风险发生概率和造成的损失降到最低程度。

　　第一对于借用挂靠资质较多的企业要建立内部档案，严格挂靠单位信用度审查制度。对那些在经济上、技术上、管理上无履约能力的，甚至没有诚信的挂靠单位应取消其挂靠承包工程的资格。可以提倡担保挂靠承包和合伙挂靠承包。对信用度一般的挂靠单位，可要求其提供一定的实物抵押或质押，也可提供有经济实力的保证人承保。

　　第二关键要加强合同管理。首先，企业与建设单位签订的施工合同，要充分考虑合同实施中可能发生的各种情况，在合同中要有详细地、具体地约定，防止意外风险。使风险型条款合理化，力争对责权利不平衡条款、单方面约束性条款作修改或限定，防止由施工单位独立承担风险。将一些风险较大的合同责任推给业主，以减少风险。在施工过程中加强索赔管理，用索赔来弥补或减少损失。对挂靠承包合同应尽量做到内容齐全，条款完整，定义准确，具体详细，平等互利，并将风险责任推向挂靠方。对近年的挂靠承包合同及与单位签订的施工合同进行定期清理，摸清底数，全面实现合同利益。

　　第三要加强施工现场和工程款监管。不要拿了挂靠管理费就对工程放任不管，要监督挂靠方确保工程质量和施工安全，保证工期，防止出现事故和施工违约行为。关键要加强财务监督管理，要求各挂靠合作方项目部每月报一次工程进度及债务情况，并派人员到现场核对大宗建材和机械设备的购买和保管、使用、付款等情况，发现问题及时纠正。同时，应对业主的工程进度款支付及工程款的结算进行履约跟踪，可以考虑设立业主、企业、挂靠方三方共管的银行专用账户，对工程款的流向、数额、支付时间做到心中有数。业主拖欠的工程款，应配合挂靠方方及时追讨，对多次协商无效的，可通过法律途径解决，以免错过诉讼期限。

　　第四要依法行使追索权。对合作方因违约或侵权行为而形成的债务，应依据挂靠承包合同的约定，及时向人民法院起诉，确保企业的合法权益不受损害。七是实行过错追究制度，由于挂靠一般通过各种内部渠道介绍而来，应将有关责任落实到相关部门和个人，一旦发生风险而造成损失的，除扣发责任人工资、奖金外，还应责令其承担相应的赔偿责任。

　　借用挂靠建筑资质的现象作为目前建筑市场中普遍存在的一种客观事实，是我国建筑行业发展过程中的一种特色。我们不能一概否认其合法存在的效力，反而应当对这种现象在法律范围内予以规范和约束，使之走向良性发展的轨道。