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法[2018]226号            2018-8-22


　　各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

　　为正确适用刑法第二百零五条关于虚开增值税专用发票罪的有关规定，确保罪责刑相适应，现就有关问题通知如下：

　　刘金涛点评：

　　1、为正确适用刑法=司法实践中有不怎么准确的情况存在？

　　2、确保罪责刑相适应，本通知的理论依据是：罪责刑相责刑相适应？罪行、责任、刑罚相一致。不能罪行较重，刑罚较轻；也不能罪行较轻，刑罚较重。

　　一、自本通知下发之日起，人民法院在审判工作中不再参照执行《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》（法发[1996]30号）第一条规定的虚开增值税专用发票罪的定罪量刑标准。

　　刘金涛点评：

　　1、法发〔1996〕30号第一条的规定如下：

　　根据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》（以下简称《决定》）第一条规定，虚开增值税专用发票的，构成虚开增值税专用发票罪。

　　具有下列行为之一的，属于“虚开增值税专用发票”：（１）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；（２）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；（３）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。

　　虚开税款数额１万元以上的或者虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取５千元以上的，应当依法定罪处罚。

　　虚开税款数额１０万元以上的，属于“虚开的税款数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”：（１）因虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取５万元以上的；（２）具有其他严重情节的。

　　虚开税款数额５０万元以上的，属于“虚开的税款数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”：（１）因虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取３０万元以上的；（２）虚开的税款数额接近巨大并有其他严重情节的；（３）具有其他特别严重情节的。

　　利用虚开的增值税专用发票实际抵扣税款或者骗取出口退税１００万元以上的，属于“骗取国家税款数额特别巨大”；造成国家税款损失５０万元以上并且在侦查终结前仍无法追回的，属于“给国家利益造成特别重大损失”。利用虚开的增值税专用发票骗取国家税款数额特别巨大、给国家利益造成特别重大损失，为“情节特别严重”的基本内容。

　　虚开增值税专用发票犯罪分子与骗取税款犯罪分子均应当对虚开的税款数额和实际骗取的国家税款数额承担刑事责任。

　　利用虚开的增值税专用发票抵扣税款或者骗取出口退税的，应当依照《决定》第一条的规定定罪处罚；以其他手段骗取国家税款的，仍应依照《全国人民代表大会常务委员会关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》的有关规定定罪处罚。

　　2、决定的第一条，内容如下：

　　一、虚开增值税专用发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产。

　　有前款行为骗取国家税款，数额特别巨大、情节特别严重、给国家利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

　　虚开增值税专用发票的犯罪集团的首要分子，分别依照前两款的规定从重处罚。

　　虚开增值税专用发票是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票行为之一的。

　　3、小结：

　　结合上述两条规定来看，本通知发布前，刑事司法中若确定有虚开增值税专用发票，则：

　　1）虚开税款数额１万元以上的或者虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取５千元以上，不足10万元，应判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。

　　2）虚开税款数额１０万元以上不足50万元或（1）因虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取５万元以上的；（２）具有其他严重情节的，应判处处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

　　3）虚开税款数额５０万元以上或（１）因虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取３０万元以上的；（２）虚开的税款数额接近巨大并有其他严重情节的；（３）具有其他特别严重情节的，应判处处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产。

　　4）注意：2011年刑法修正案（八）取消虚开增值税专用发票的死刑。所以自此之后虚开增值税专用发票最高刑罚为无期徒刑。

　　二、在新的司法解释颁行前，对虚开增值税专用发票刑事案件定罪量刑的数额标准，可以参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2002]30号）第三条的规定执行，即虚开的税款数额在五万元以上的，以虚开增值税专用发票罪处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额在五十万元以上的，认定为刑法第二百零五条规定的“数额较大”；虚开的税款数额在二百五十万元以上的，认定为刑法第二百零五条规定的“数额巨大”。

　　刘金涛点评：

　　1、本通知不是司法解释，根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》及《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》的规定，司法解释形式分为“解释”、“规定”、“批复”三种，且司法解释在首部写明司法解释的名称，××××年××月××日最高人民法院审判委员会第×××次会议通过；文件编号；如属“批复”，还应写明主送机关。在正文部分，写明司法解释的具体内容。所以本通知不是司法解释。

　　2、法释〔2002〕30号第三条规定，骗取国家出口退税款５万元以上的，为刑法第二百零四条规定的“数额较大”；骗取国家出口退税款５０万元以上的，为刑法第二百零四条规定的“数额巨大”；骗取国家出口退税款２５０万元以上的，为刑法第二百零四条规定的“数额特别巨大”。

　　3、本通知说的是参照法释〔2002〕30号执行，且在新的司法解释出台前。

　　4、新的执行口径（暂且称之为口径，具体这类通知法律上称之为何，待查）：

　　1）虚开的税款数额五万元不足五十万的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。

　　2）虚开的税款数额在五十万元以上不足二百五十万元的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

　　3）虚开的税款数额在二百五十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。）

　　（补充笔记：

　　1、法发〔1996〕30号第一条规定，法院不再执行。是否意味着虚开增值税专用发票的追诉标准发生变化？不能这么说！因为公安机关虚开刑事立案的标准是依据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十一条，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票案(刑法第二百零五条)]虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，虚开的税款数额在一万元以上或者致使国家税款被骗数额在五千元以上的，应予立案追诉。还没看到任何文件说《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》已经修改。所以刑事追诉标准未变。

　　2、虚开专用发票税额一万以上不足五万元，税务机关还要不要移交经侦大队处理？移交了，法院也不会对其判刑；不移交，会不会有有风险？根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院令第310号）第三条规定，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。注意：这里的“最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准”，就包括上述《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》。所以当前情况下，为控制税务机关风险，虚开增值税专用发票一万以上的，还是移交公安比较保险，具体后续怎么处理，是检察院、法院的职责了。

　　3、两个期待：

　　1）最高院早日发布正式的司法解释，以替代这个所谓的“通知”。

　　2）最高检、公安部尽快修订追诉标准二的内容，还税务人员以“轻松”！

　　4、一个思考：最高院以通知的形式，能否停止执行自己下发的“司法解释”的内容？

　　5、特别提醒：

　　本通知第一条说的是：不再参照执行《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》（法发〔1996〕30号）第一条规定的虚开增值税专用发票罪的定罪量刑标准而已，法发〔1996〕30号第一条的余下内容都还有效且必须执行的！

　　以上通知，请遵照执行。执行中发现的新情况、新问题，请及时报告我院。

最高人民法院

2018年8月22日