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标题: 出售对公账户、营业执照是一罪还是数罪？ [打印本页]

作者: ywb 时间: 2024-10-15 10:18 标题: 出售对公账户、营业执照是一罪还是数罪？

来源：盈科深圳所作者：吴律宏

时间：2024-09-29

摘要：营业执照系国家机关给商事主体(市场主体)出具的证明其身份、营业范围的证件，故营业执照属于国家机关证件。单独出售营业执照可能涉嫌买卖国家机关证件罪；单独出售市场主体的U盾、公章，一般情况下不构成犯罪。

　　前言

　　对于出售对公账户给到犯罪分子使用，如犯罪分子用于了电信诈骗等犯罪所得的转移，由于出售行为对上游犯罪具有概括性明知，构成帮助信息网络犯罪活动罪并无问题。

　　但是在出售对公账户的同时，如果行为人一并出售了U盾、营业执照、公章等，是否构成数罪则成为实务中存在的一个争议焦点。

　　单独出售营业执照、U盾、公章可能构成什么罪?

　　在(2024)豫1324刑初1号刑事判决中，人民法院认为被告人出售的工商营业执照及对公账户属于国家机关证件;在(2023)豫1381刑初1329号、(2021)粤0104刑初992号、(2021)粤2071刑初1705号、(2021)粤0307刑初1053号等刑事判决中，人民法院认为被告人出售的营业执照属于国家机关证件。

　　根据《中华人民共和国刑法》第二百八十条规定，伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的构成犯罪。

　　故首先应当确认，营业执照是否属于国家机关的公文、证件、印章。

　　根据《中华人民共和国商事主体登记管理条例》，营业执照是登记机关对商事主体签发的记载商事主体登记事项的证明文件。参照《电子营业执照管理办法(试行)》，电子营业执照具有“出示营业执照以表明市场主体身份，或使用营业执照进行市场主体身份认证和证明”的功能。故营业执照系国家机关给商事主体(市场主体)出具的证明其身份、营业范围的证件，故营业执照属于国家机关证件。

　　但U盾、对公账户等，并非国家机关出具，也不属于公章、公文、证件，也并非伪造;而市场主体的公章，并非国家机关公章，故买卖市场主体的公章一般情况下不构成犯罪。

　　因此，单独出售营业执照可能涉嫌买卖国家机关证件罪;单独出售市场主体的U盾、公章，一般情况下不构成犯罪。

　　帮信罪与买卖国家机关证件罪是一罪还是数罪?应该如何辩护?

　　在(2021)粤2071刑初1705号、(2021)粤0307刑初1053号等刑事判决中，当事人或辩护人均主张其只构成帮助信息网络犯罪活动罪，不构成帮助信息网络犯罪活动罪及买卖国家机关证件罪两罪，但最后法院均判处为数罪并罚。整体上，法院司法观点明确认为同时出售营业执照、对公账户等，对公账户从事的帮助信息网络犯罪活动罪不影响出售营业执照独立构成买卖国家机关证件罪的成立。这是因为，在出售营业执照的时候，买卖国家机关证件罪已经成立;对公账户虽然被出售，但也需要后续存在使用收取不明资金才构成帮助信息网络犯罪活动罪，并且单独具有对公账户也能收取不明资金;出售营业执照侵害的是国家机关的正常管理活动和信誉，两者的立法目的、保护法益不一致，虽然出售的行为是同一行时间、空间，但仍是法律上两个独立被评价的行为，即“出售营业执照”和“出售对公账户给他人收取不明资金”，故并不影响分别构成两个犯罪。

　　在此基础上，结合买卖国家机关证件罪并无要求情节严重就可以入罪的刑法规定，律师在侦查、审查起诉阶段则应重点对买卖国家机关证件罪的犯罪后果、社会危害性已被帮助信息网络犯罪活动罪吸收，可以认定情节显著轻微危害不大，可以由行政机关依据《中华人民共和国商事主体登记管理条例》进行行政处罚进行辩护。

　　对于一审阶段的辩护，辩护人可以围绕虽然买卖国家机关证件罪和帮助信息网络犯罪活动罪分别侵犯了两种法益，但是出售国家机关证件和帮助信息网络犯罪活动对当事人而言实际上是同一时间、空间同时进行的行为，其两者的主观恶性是一致的。同时，买卖国家机关证件的原因，也是上游犯罪分子为了确保在帮助信息网络犯罪活动罪过程中，能够继续使用对公账户、U盾等，只是一种预防性的保障。因此，如果没有其他证据证明买卖国家机关证件还导致了如通过买卖的国家机关证件再次开立对公账户、解冻账户或设立网站等一系列在只有公章、U盾、对公账户无法完成的后果外，买卖国家机关证件的社会危害性除“侵犯国家机关的正常管理活动和信誉”外，其他的社会危害性均已经被帮助信息网络犯罪活动罪评价过一次了，而不应重复评价，也即，虽然被告人同时犯两罪，但因买卖国家机关证件罪的社会危害性已经被评价过一次，若帮助信息网络犯罪活动罪被判处有期徒刑的，可以对买卖国家机关证件罪判处拘役，并最终依据《刑法》第六十九条规定，只执行有期徒刑。而对于两者可能被判处同一刑罚，则在此强调虽然在法律上属于两个罪名，但是本质上对当事人而言只是在帮助信息网络犯罪活动罪的基础上多出售了营业执照，对于营业执照的出售，上游的目的仍然是为了转移不明资金而没有其他的考虑，并未因为出售营业执照而导致了超出帮助信息网络犯罪活动罪可以涵盖的其他后果。因此在数罪并罚可以酌情决定执行的刑期时，只在帮助信息网络犯罪活动罪刑期以上增加1—2个月确定刑期，就已经充分考虑了两罪的社会危害性、主观恶性及犯罪后果。

　　其他特殊情况的辩护

　　部分案件中，当事人只出售营业执照，没有开立、出售对公账户，此后上家利用营业执照等材料，自行开立了对公账户从事帮助信息网络犯罪活动的行为。

　　在此类情况下，由于当事人在一开始不具有对帮助信息网络犯罪活动的概括性明知，其只知晓其要出售营业执照;因此，对于出售营业执照后，上家开立账户的行为，可以作为社会危害性、犯罪后果的评估，但并不能认定当事人独立构成帮助信息网络犯罪活动罪，而是只构成买卖国家机关证件罪。

　　总结

　　对于当事人同时出售对公账户、营业执照的情形在帮信罪案例中并不罕见;就此在两者均构罪的情况下，尽可能将辩护前移，让买卖国家机关公文罪不被追诉或是在认罪认罚具结阶段让买卖国家机关公文罪的量刑建议能够被帮助信息网络犯罪活动罪吸收，也是一种有效的辩护策略。

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