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标题: 新公司法下：发起人股东的出资责任有何不同？ [打印本页]

作者: ywb 时间: 2024-8-14 10:18 标题: 新公司法下：发起人股东的出资责任有何不同？

来源：金杜研究院作者：史留芳傅乐天

时间：2024-08-13

摘要：发起人股东之间对出资的连带责任非常重大，但实务中往往没有得到足够重视。本文立足于新《公司法》下相关规定，聚焦发起人股东承担出资连带责任的情形，并提出风险防范建议。

　　导言

　　发起人股东，也就是人们通常所说的创始人股东，在公司法中被称为“公司设立时的股东”或“发起人”。

　　发起人股东与其他股东(如公司成立后通过增资、股权受让等方式进入公司的股东)在出资责任上有重大区别：发起人股东相互之间对出资承担连带责任，而不是发起人的其他股东则没有这一特殊责任。

　　发起人股东之间对出资的连带责任非常重大，但实务中往往没有得到足够重视。本文立足于新《公司法》下相关规定，聚焦发起人股东承担出资连带责任的情形，并提出风险防范建议。

　　01、“发起人”的界定

　　旧《公司法》将设立股份有限公司的股东称为“发起人”，将设立有限责任公司的股东称为“设立时的股东”，但对二者的概念并未作出界定。

　　为明晰法律适用范围，2011年实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(以下简称“《公司法司法解释(三)》”)第1条规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”

　　新《公司法》仍沿用了旧《公司法》对主体的二分表述，为便于指称，本文对有限责任公司设立时的股东、股份有限公司的发起人统一使用“发起人”概念。

　　02、发起人特殊的出资责任——发起人之间承担连带责任

　　任何一位发起人在公司设立时出资存在瑕疵的，不仅该发起人需承担出资补足责任，其他发起人还需对此承担连带责任。也就是说，公司发起人不仅要对自己的出资负责，还需要对其他发起人在公司设立时的出资义务承担连带责任。这与常见的“自己行为自己责任”的规则不一样。

　　在此规则下，无论该发起人股东占股比多少，其理论上承担的出资责任范围均可能覆盖公司全部注册资本额。例如，某公司注册资本100万元，在设立时需全部缴足，持股1%的股东，不仅要对自己的1万元出资负责，还要对其他股东的99万元出资额承担连带责任。

　　03、相关规定

　　1. 旧《公司法》时期

　　旧《公司法》在两个条文中分别规定了有限责任公司、股份有限公司的发起人出资连带责任。

　　由上可见，两个条文最明显的差异在于，第30条的适用情形仅包括非货币出资不实一种情形;第93条的适用情形则包括未实际缴纳出资(货币出资)与非货币出资不实两种情形。此种法律适用不统一的状态自2005年起便长期存在。

　　为终结两类公司法律适用的割裂状态，2011年《公司法司法解释(三)》将适用情形予以统一，其第13条第3款规定，“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持”。显然，“未履行或者未全面履行出资义务”不限于非货币出资不实情形。最高人民法院对此指出，因《公司法》并未完整规定有限责任公司发起人的出资连带责任，所以股份有限公司关于发起人出资连带责任的规定精神可以推广适用到有限责任公司。[1]

　　2. 新《公司法》相关规定

　　新《公司法》在旧《公司法》第30条、第93条的基础上，吸收司法解释的相关内容后，制订条文如下：

　　上述规定的要点如下：

　　(1)有限责任公司与股份有限公司的发起人均负有出资连带责任。

　　(2)适用情形均包括公司设立时发起人未按章程规定实际缴纳出资以及非货币出资不实。

　　(3)瑕疵出资发起人需补足出资，其他发起人需在瑕疵出资范围内承担连带责任。

　　(4)责任承担不以发起人存在过错为前提。

　　04、实务问题探讨

　　1. 发起人的认缴出资是否属于连带责任范围?

　　不属于。

　　(1)举例

　　某有限责任公司成立时，注册资本金为1亿元，根据公司章程，在公司设立时，各发起人需要实际缴纳的注册资本金为3000万元，余下的注册资本金7000万元在公司成立后三年内实缴到位。根据新《公司法》第50条，发起人在公司设立时需自行缴纳的出资以及承担出资连带责任的范围共3000万元，剩余7000万元认缴出资不在出资连带责任范围内。

　　(2)分析

　　发起人出资连带责任的范围，仅包括公司设立这一时点其他发起人应当实际缴纳的出资，即所谓的“公司启动资金”。因此，在有限责任公司语境下，发起人的出资连带责任不包括公司设立时其他发起人的认缴出资。而就股份有限公司，因新《公司法》对其实行全面实缴制，故不存在认缴出资问题。

　　(3)法理基础

　　发起人出资连带责任的理论基础在于合伙理论，即公司设立前，各发起人之间构成临时合伙关系，相互监督出资、承担连带责任。[2]公司成立后，公司获得独立的法人人格，发起人将获得有限责任保护，从合伙关系中脱身，此时令其承担连带责任并无理论基础。公司成立后，发起人认缴出资的实缴问题应交给新《公司法》第51条、第52条的催缴失权制度解决，由董事会负责监督缴纳，承担催缴不力的责任。[3]

　　(4)从“成立后”到“设立时”的立法改进

　　旧《公司法》对发起人出资连带责任的责任范围规定，采用的措辞是“公司成立后”，而非“公司设立时”。基于此，司法实践对于发起人出资连带责任范围是否包括公司设立时其他发起人的认缴出资这一问题，争议巨大，有观点认为“成立后”的措词表明，责任范围应包括发起人在公司设立时认缴、待公司成立后实缴的出资。

　　2011年实施的《公司法司法解释(三)》虽然将发起人的出资连带责任限定于“公司设立时未履行或者未全面履行出资义务”，但实践中争议并未消弭。

　　新《公司法》修订过程中，上述争议引起立法者关注。全国人民代表大会宪法和法律委员会在《关于〈中华人民共和国公司法(修订草案四次审议稿)〉修改意见的报告(2023年12月29日)》中指出：“有的意见提出，上述要求应仅适用于设立时股东未实际缴纳出资或实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的情形，建议进一步予以明确。宪法和法律委员会经研究，建议采纳这一意见，对相关表述进行调整。”因此，新《公司法》第50条正式将立法措辞从“成立后”调整为“设立时”，明确了发起人的出资连带责任范围仅限于公司设立时其他发起人应当实际缴纳的出资。此种调整，是立法表述的改良，并非实质改变。

　　另需说明的是，针对股份有限公司发起人的出资连带责任，新《公司法》第99条直接删去了旧《公司法》第93条中“股份有限公司成立后”的措辞，原因在于，在新《公司法》股份有限公司全面实缴制下，不存在认缴出资，故新法无需再画蛇添足将发起人的责任限定于公司“设立时”。

　　2. 发起人加速到期的出资是否属于连带责任范围?

　　不属于。

　　有限责任公司语境下，发起人的出资义务还有可能涉及新《公司法》第54条的加速到期问题。在过往司法实践中，有观点认为，在发起人出资义务加速到期情形下，若其未能实缴出资，则其他发起人应当对该出资义务承担连带责任。[4]

　　本文认为，因股东出资加速到期制度针对的是股东认缴而未实缴的出资，故这一问题和发起人认缴出资问题的结论一致，既然发起人无需对其他发起人的认缴出资承担连带责任，那么自然亦不需要对其他发起人加速到期的认缴出资承担连带责任。

　　3. 发起人抽逃的出资是否属于连带责任范围?

　　不属于。

　　在公司设立时，如所有发起人应当实缴的出资已全部到位，则发起人出资连带责任已不复存在。抽逃出资行为发生在公司成立后，属于公司管理层的监督范围，已经超出发起人所担保的责任范畴。[5]根据新《公司法》第53条，股东抽逃出资情形下，承担连带责任的主体为“负有责任的董事、监事、高级管理人员”。

　　4. 未足额缴纳的增资是否属于连带责任范围?

　　不属于。

　　在新《公司法》施行前，司法实践对这一问题存在争议。有观点认为，增资与设立出资并无本质区别，故增资情形可以适用出资连带责任。[6]有观点认为，发起人出资连带责任仅限于发起人之间，且仅限于设立出资，不适用于其他股东，也不适用于增资情形。[7]

　　新《公司法》第228条第一款规定，“有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行”。基于此前司法实践的争议，第228条可能带来的问题是，新《公司法》第50条、第99条是否属于第228条规定的增资情形可以依照的“有关规定”?如果答案是肯定的，则在公司增资但新增股本未缴足的情况下，其他股东均可能与增资股东一起承担连带责任。

　　本文认为，出资连带责任不适用于公司增资情形。原因在于，首先，增资款与认缴出资的缴纳，都属于公司管理层的监督范围，应交由董事会催缴出资，其他股东对此并不负有监督职责;其次，基于合伙理论，其他股东与增资股东之间并无合伙协议或临时合伙关系，令其他股东对增资款缴纳义务承担出资连带责任，并无理论基础。[8]

　　5. 出资连带责任是否可以免除或消灭?

　　本文认为，出资连带责任只有在瑕疵出资发起人的出资义务消灭之时随之一同消灭(即下文的情形五)，其他情形原则上不可免除或消灭。

　　为便于理解，举例说明：某公司设立时有A、B、C三位发起人，公司章程规定，A、B、C需在公司设立时各实际缴纳1000万元注册资本金。该公司设立时，A未按章程规定足额缴纳出资，B、C均实际缴纳。在下列情形中，B、C是否需对A未足额缴纳的出资承担连带责任?

　　(1)情形一：A、B、C共同约定，免除对各自出资的连带责任

　　应当承担。资本充实责任系一种法定责任，不以公司设立者的约定为必要，亦不能以公司章程或股东会决议来免除。

　　(2)情形二：B、C转让股权

　　应当承担。在公司设立之时，A未出资的事实即已存在，B、C的连带责任已经成立。B、C在责任成立后转让股权，责任并不随之免除。

　　(3)情形三：B、C的股权灭失

　　应当承担。公司成立后，B、C可能因公司减资等原因丧失股权，此时其出资连带责任仍不免除，原理与情形二类似。另外，参考合伙理论，合伙人也并不因退伙而彻底免除责任，《合伙企业法》第53条对此明确规定：“退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。”

　　(4)情形四：A转让股权

　　应当承担。一般认为，出资连带责任的性质类似于连带保证责任，[9]那么基于担保责任原理，在未出资发起人A转让股权的情况下，该瑕疵股权所对应的出资义务(主债务)仍然存在，其他发起人B、C的担保责任并不因此而消灭。

　　(5)情形五：A因股东失权规则而丧失股权

　　本文倾向于认为，不承担。在A因新《公司法》第52条而丧失股权的情形下，A的补缴出资义务已连同瑕疵股权一并消灭，基于上文提及的担保责任原理，主债务消灭的情况下，担保责任亦不复存在，此时令B、C承担连带责任并无理论基础。至于其他主体的利益，可通过失权制度下的相关规则予以保护。

　　6. 谁有权请求发起人承担责任?

　　本文认为，包括公司、其他股东及公司债权人。

　　(1)公司有权请求。发起人出资不足，直接受损的主体是公司，公司有请求权，自不待言。

　　(2)其他股东、公司债权人有权请求。根据《公司法司法解释(三)》第13条，其他股东、公司债权人均有权请求发起人承担出资连带责任。目前，该司法解释尚有效，故相关主体仍有此请求权。

　　7. 发起人承担责任后是否有权向瑕疵出资发起人追偿?

　　有权追偿。

　　新《公司法》第50条虽未明确规定承担连带责任的发起人享有对未出资发起人的追偿权，但承担责任的保证人有权向主债务人追偿系担保责任原理的应有之义，应予认可。此外，目前仍然有效的《公司法司法解释(三)》第13条第3款亦明确规定“公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿”。

　　05、风险防范建议

　　(1)结合公司需求及出资能力设置注册资本和认缴期限，尤其要谨慎确定公司设立时即需实缴的启动资金金额。

　　(2)选择靠谱的创业伙伴，在筹办公司前对创业伙伴进行必要的尽职调查，落实投资的资金来源。

　　(3)在发起人协议中约定设置必要的增信措施。

　　(4)在发起人以非货币财产出资的情形下，关注该等财产估值的公允性。

　　结语

　　有学者指出，发起人之间的出资连带责任“在某种意义上比夫妻财产责任更具亲密性”。企业家们在设立公司之际，需慎之又慎，做好风险防范，让自己和自己的公司坚实安全地迈出创业征程的第一步。

　　脚注：

　　[1] 参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释(三)、清算纪要理解与适用(注释版)》，人民法院出版社2014年版，第214页。

　　[2] 参见王瑞贺主编：《中华人民共和国公司法释义》，法律出版社2024年版，第77页;施天涛:《公司法论》(第4版)，法律出版社2018年版，第186-187页。

　　[3] 参见赵旭东主编：《新公司法重点热点问题解读：新旧公司法比较分析》，法律出版社2024年版，第22页。

　　[4] 浙江省温州市中级人民法院在(2021)浙03民终4499号判决书中认定：“在出资期限加速到期的情况下，发起人未履行公司设立时所确定的股东出资义务即其在公司设立时认缴的出资……其他发起人对此负有连带责任。”

　　[5] 参见赵旭东主编：《新公司法重点热点问题解读：新旧公司法比较分析》，法律出版社2024年版，第22页。

　　[6] 比如，最高院在2003年《最高人民法院执行工作办公室关于股东因公司设立后的增资瑕疵应否对公司债权人承担责任问题的复函》中表示：“公司增加注册资金是扩张经营规模、增强责任能力的行为，原股东约定按照原出资比例承担增资责任，与公司设立时的初始出资是没有区别的。公司股东若有增资瑕疵，应承担与公司设立时的出资瑕疵相同的责任。”此后，最高院在(2016)最高法民再205号等案件中均采上述复函的观点，判令其他股东对增资股东认购公司新增资本的出资承担连带责任。

　　[7] 比如(2018)最高法民申5453号、(2019)沪0113民初17059号等案均持此观点。

　　[8] 参见李建伟主编：《公司法评注》，法律出版社2024年版，第205页。

　　[9] 参见李建伟主编：《公司法评注》，法律出版社2024年版，第204页。

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