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标题: “虚开普票”入罪的法律界限 [打印本页]

作者: ywb 时间: 2021-2-20 10:42 标题: “虚开普票”入罪的法律界限

来源：华税作者：华税

时间：2021-02-17

近年来，随着税务部门深化“放管服”的力度不断加大，增值税发票的申领更为便捷。少数不法分子嗅到“商机”，利用增值税普通发票“不抵扣税款、只作为税前扣除成本费用记账凭证”的特点，暴力虚开普通发票赚取开票费。这些虚开的普通发票被下游企业用于虚列成本、费用。以下是2020年部分省市打击虚开普票的案例：

1、2020年6月，广东警税成功开展收网行动，打掉1个虚开犯罪团伙，抓获涉案人员4人，查处涉案窝点1个。初步查明，该犯罪团伙成员呈区域化特点，有完整的虚开发票地下产业链条，通过手机、网络远程运作隐匿身份，翻新作案手法,自2019年12月起从大量虚开传统纸质发票逐步转向虚开电子发票。该案涉及开票企业598户、受票单位和个人8727户，共开具增值税发票25536份、金额17.62亿元，其中电子普票4540份、金额2.85亿元。

2、2019年8月，新疆税务局稽查局通过大数据分析监控，发现31户企业存在虚开发票重大嫌疑。警税迅速成立联合办案小组，精准分析，锁定犯罪团伙，仅用时10天就一举捣毁犯罪窝点，抓获犯罪嫌疑人5名。经查实，该案涉及开票企业125户、受票企业735户,共开具增值税发票8554份、金额14.26亿元，其中电子普票5817份、金额5.30亿元。

3、2020年12月，厦门市税务局第二稽查局对小规模纳税人普通发票管理工作开展专项整治。在活动中查实部分酒店管理行业企业涉嫌虚开增值税发票8 645份，金额达4.32亿元。税务部门对涉案企业依法行政处理后移送公安机关，同时根据违法情节依法将涉案企业列入联合惩戒“黑名单”。

2021年，增值税普通发票迎来“寒冬”，税务、公安等将严厉打击虚开普通发票行为。

01、法律认定标准
（一）“虚开”的认定标准

《发票管理办法》第二十二条规定，任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：

1.为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；

2.让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；

3.介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。

上海市高级人民法院《关于虚开发票犯罪案件有关问题的会议纪要》（2013）详细规定了虚开行为的情形，涉及典型虚开、有货虚开等种类，包括：

1.没有实际业务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人虚开发票的；

2.明知是伪造的发票而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人虚开的；

3.开票人开具发票的数额或业务与实际不符的。

（二）虚开普通发票的立案追诉标准及刑事法律责任

虚开普通发票的手段多种多样。比如：大头小尾、开阴阳票、改变品目，甚至使用假发票等。虚开普通发票行为主要包括以下四种表现形式：为他人虚开发票、为自己虚开发票、让他人为自己虚开发票及介绍他人虚开发票。

2011年11月14日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）的补充规定》第二条规定，虚开刑法第二百零五条规定以外的其他发票，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

1.虚开发票100份以上或者虚开金额累计在40万以上的；

2.虽未达到上述数额标准，但5年内因虚开发票行为受过行政处罚2次以上，又虚开发票的；

3.其他情节严重的情形。

《刑法》第二百零五条规定的虚开对象是增值税专用发票和用于骗取出口退税的发票，第二百零五条之一所规定的虚开对象是上述两类发票之外的普通发票。

2011年《刑法修正案（八）》将虚开普通发票入刑，规定于我国《刑法》第二百零五条之一，罪名为虚开发票罪：

虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

02、刑事辩护要点

（一）举重以明轻：虚开普通发票犯罪亦应当考虑主观目的与客观结果

最高人民法院《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质征求意见的复函》（法研[2015]58号）对虚开增值税专用发票罪明确规定，成立虚开增值税专用发票罪以行为人在主观上具有骗抵税款的故意、客观上造成增值税税款损失的后果为必要条件。如果确有证据证实行为人主观上不具有骗抵税款的故意、客观上未造成增值税税款损失的后果，则不应以虚开增值税专用发票罪论处。同时，最高检发布的《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》也明确强调：对于有实际生产经营活动的企业不以骗税为目的、且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪定性处理，应当移送税务机关给予相应的税务处理、处罚。

虚开普通发票犯罪的构成要件与虚开增值税专用发票罪相近，但社会危害性显然弱于虚开增值税专用发票罪。因此，举重以明轻，在考察是否构成虚开普通发票罪时同样需要考虑主观目的与客观结果，只有主观上具有虚开发票的主观故意，客观上侵害到虚开罪所要保护的法益的虚开行为，才应定性为该罪名。如果行为人所实施的“虚开”行为未造成税款流失，且不具有虚开发票的主观故意，则无法充分本罪的客体要件，不具有严重的社会危害性，不应受到刑罚处罚的刑法评价。

（二）有无真实交易是判断是否构成虚开犯罪的前提

最高法、最高检已经通过系列案例、复函、意见等方式多次申明，对于有实际交易存在的挂靠、代开行为，行为人主观上并无骗取抵扣税款的故意，且客观上未造成国家增值税款损失的，不宜以虚开增值税专用发票罪论处。则就虚开普通发票罪而言，亦应查明交易所涉开票价款、数量与实际交易是否相符，对于与实际交易相符的部分不应认定为虚开。

普通发票相较于专用发票而言，主要发挥企业所得税税前成本扣除的功能，从企业所得税征税原理及实质课税的角度而言，企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出应当在计算应纳税所得额时予以扣除。则对于企业在真实交易基础上取得的与实际交易相符的发票，由于企业不具有骗取税款的目的，也未造成税款流失，仅是为了实现税前扣除的权益，则不应认定为虚开。

03、一则不起诉的案例

（一）基本案情

滦平县安顺捷货物运输有限公司成立于2009年11月，公司具有组织机构代码证、税务登记证、营业执照、道路运输经营许可证等合法有效证照。刘某系公司股东及实际控制人、经营人。

自2011年至2013年，安顺捷公司为伟源、宝通等十余家矿业公司代开运输发票，共开出普通运输发票金额合计417,473,004元，收取服务费768,307.74元。由于矿业公司的运输车辆绝大部分为当地村民的自有车辆，不具备开具运输发票的资质，经相互介绍，就找到刘某，由刘某根据各矿提供的经手人签字并加盖公章的每辆车的运输量和运费清单到税务机关开具发票，缴纳税款。各矿山企业根据票面金额给付刘某垫付的税款并支付各车主运费。同时，支付刘某一定比例的服务费。

该案由县公安局侦查终结后，以刘某涉嫌虚开发票罪移送审查起诉。

（二）检察院观点

1、构成虚开发票罪，主观方面要求为直接故意，即明知没有实际运输业务发生而开具发票，其目的是为了偷逃税款，给国家税收造成损失。本案中刘某未实际发生的货物运输带开运输发票，并缴纳了税款，未造成税款流失，因此，刘某的行为不具有虚开发票的主观故意。

2、各车主属于挂靠安顺捷公司进行运输活动，符合法研[2014]58号和国家税务总局公告2014年第39号的规定。挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于虚开；行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即使不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取税款的故意，客观上未造成增值税税款损失的，不宜认定为虚开增值税专用发票，根据该复函的规定，增值税专用发票通过上述方式开具，不能认定为虚开。复函及39号公告虽未对普通发票作出规定，举重以明轻，对于通过上述方式开具的普通发票，更不宜认定为虚开。

2012年10月份的解读——

虚开普通发票的“罪与罚”<王大祥>

《中华人民共和国发票管理办法》（国务院令2010第587号，以下简称发票管理办法）第二十二条第二款首次明确了虚开普通发票行为的定义，规定任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：
（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；

（二）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；

（三）介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。

发票管理办法第三十七条明确规定了罚则，即违反本办法第二十二条第二款的规定虚开发票的，由税务机关没收违法所得；虚开金额在1万元以下的，可以并处5万元以下的罚款；虚开金额超过1万元的，并处5万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

如何理解并执行上述规定，应引起纳税人的重视。

案例
信华公司2011年12月在无真实交易情况下，向南华公司购买了防伪税控普通发票，按票面金额的5%支付手续费5万元，列支销售费用100万元。南华公司为增值税一般纳税人，适用税率17%。信华公司适用企业所得税税率25%，2011年申报缴纳企业所得税10万元，前述销售费用未调整。

按照现有法律规定，2012年7月1日，税务机关对两公司进行处理。

对南华公司的处理
1.流转税及所得税处理
现实分析，考虑到交易手续费为5%，则对应的一般有两种情形：

情形一：利用销售不开票部分形成的空额，对外虚开增值税普通发票；

情形二：利用虚开增值税专用发票抵扣进项税额，对外虚开增值税普通发票。

情形二涉及虚开增值税专用发票行为，限于本文的主题，这里仅讨论情形一。税务机关应查清其不开票销售额，对其补征增值税和企业所得税，而对外虚开增值税普通发票，按发票违规处理。

2.发票处理
按照发票管理办法第三十七条的规定，税务机关对南华公司虚开发票行为，没收违法所得5万元，处5万元以上50万元以下的罚款。

除按上述规定处罚外，税务机关也可依据发票管理办法第四十一条“违反发票管理法规，导致其他单位或者个人未缴、少缴或者骗取税款的，由税务机关没收违法所得，可以并处未缴、少缴或者骗取的税款1倍以下的罚款”的规定，对南华公司没收违法所得5万元，并对因其导致信华公司少缴税款处1倍的罚款。

3.涉罪移送
按照《中华人民共和国刑法修正案（八）》（自2011年5月1日起施行）第三十三条的规定，虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处2年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。因此，按规定应将南华公司移送公安机关侦查。

对信华公司的处理
1.企业所得税处理
依照发票管理办法第二十一条“不符合规定的发票，不得作为财务报销凭证，任何单位和个人有权拒收”的规定，及企业所得税法第八条关于“企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除”的规定，企业所得税法实施条例第二十七条，《国家税务总局关于加强企业所得税管理的意见》（国税发〔2008〕88号）第一条第三项“加强发票核实工作，不符合规定的发票不得作为税前扣除凭据”的规定，对信华公司作出调整应纳税所得100万元，补缴企业所得税25万元的处理决定。

2.发票处理
依照发票管理办法第三十九条“有下列情形之一的，由税务机关处1万元以上5万元以下的罚款；情节严重的，处5万元以上50万元以下的罚款；有违法所得的予以没收：知道或者应当知道是私自印制、伪造、变造、非法取得或者废止的发票而受让、开具、存放、携带、邮寄、运输的”的规定，对信华公司取得虚开普通发票，处5万元以上50万元以下罚款。

3.偷税处理
依照税收征管法第六十三条第一款规定，对信华公司虚列费用，处50%以上5倍以下的罚款。

4.滞纳金处理
依照税收征管法第三十二条规定，对信华公司应补所得税税款按规定加收滞纳金。

5.涉罪移送
按照《中华人民共和国刑法修正案（八）》第三十三条规定，即虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处2年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚，将信华公司按规定移送公安机关侦查。

通过上述处理可以看出，对于虚开普通发票，在立法层面上，对开票方和受票方均加大了打击力度，而且上升到刑法层面。尽管虚开普通发票实际执行过程中还存在许多问题亟待明确，例如如何理解“与实际经营业务情况”不符；对开票单位，发票管理办法第三十七条、第四十一条的选择性适用；对受票单位，对其购买发票虚列费用的事实同时进行两项处罚，即虚开普通发票行为处罚和偷税事实处罚，是否违背“一事不二罚”的原则等问题，但纳税人必须正视当前的法律环境，特别是2010年5月7日颁布执行的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十八条的规定，即非法出售普通发票100份以上或者票面额累计在40万元以上的，应予立案追诉。

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