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来源：上海一中院 作者：徐林祥宇

时间：2023-11-22


　　在我们日常生活中，订立合同的行为无处不在，违约金责任作为合同中的一种最为常见的民事责任形式，对预防相对方违约、保证合同义务履行、减少交易风险起到至关重要的作用。

　　在订立、履行合同过程中，我们可能经常会遇到一系列关于违约金问题，比如，违约金与赔偿损失是否可以同时主张?支付违约金后还要继续履行合同吗?违约金过高是否可以调整?对于合同违约金该如何约定等，本文梳理了涉及合同违约金的常见法律问题，希望对大家有所帮助。

一、违约金的分类

　　1.法定违约金与约定违约金

　　法定违约金：指的是由法律直接规定违约的情形和应当支付的违约金数额。当事人一方只要发生法律规定的违约情况，就应当按照法律规定的数额向对方支付违约金。通常认为，人民银行关于逾期罚息的规定，即属于法定违约金。

　　约定违约金：如果违约金是由当事人依照意思自治原则自行约定的，就是约定违约金，约定违约金通常适用于合同之债，生活中大量的违约金表现为约定违约金。

　　【法条指引】

　　《民法典》第五百八十五条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

　　2.补偿性违约金与惩罚性违约金

　　补偿性违约金：目的在于填补守约方损失，遵循填平损失原则，以实际损失的发生为前提。

　　惩罚性违约金：目的在于督促合同相对方积极履行合同义务，遵循意思自治、公平、诚实信用原则，不以实际损失发生为前提。

　　划重点

　　违约金制度的主要功能在于补偿损失，惩罚违约方只是其辅助功能。当约定违约金数额低于造成的损失额时，违约金表现为补偿性;当约定违约金高于造成的损失时，违约金与损失相等的部分具有补偿性，超过损失的部分，则体现为惩罚性，此时约定的违约金兼具补偿性与惩罚性。

二、违约金的适用

　　违约金条款是合同条款的一部分，主合同不成立、未生效、无效或者被撤销，违约金条款不发生效力。

　　❖合同不成立、无效或被撤销，违约金条款已经失效，当事人只能主张缔约过失责任。

　　❖违约金可以在合同订立时同时约定，也可以在合同成立后另行补充约定。

　　❖违约金是一种附条件的约定，只有在违约行为发生时才生效，违约行为不发生，违约金约定不生效。

　　应当注意的是，合同解除后，解除权人有权依据约定的违约金条款请求对方承担违约金责任。

三、违约金责任是否以实际损失为前提？

　　约定违约金的性质是“以补偿性为主，以惩罚性为辅”，违约金责任一般以实际损失为前提，但需要考虑其是否具有惩罚性的性质。

四、合同中约定的违约金可以调整吗？

　　可以调整，但需结合实际情况，审慎适用。当合同履行中发生违约行为时，约定的违约金可能高于或低于实际损失，此时会出现违约金与实际损失不一致的情形，《民法典》规定违约金低于或过分高于实际损失时，法院或仲裁机构可以进行酌增或酌减。法院或者仲裁机构根据当事人的请求，可以参考实际损失、合同履行情况、当事人过错程度并结合公平及诚实信用原则予以合理调整。

　　【法条指引】

　　《民法典》第五百八十五条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

　　此外，最高法院在2009年出台的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中，强调不能采用固定比例“一刀切”的做法，还需要结合具体情况进行具体分析。

　　上海高院在《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》中也指出应综合各种因素进行判断，避免“一刀切”。

　　最高法院2021年出台的《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第十一条

　　划重点

　　司法实践中认定“过分高于”以“超过造成损失的百分之三十”作为一般的参考标准，但不能机械套用，对于违约金的调整，还是应当秉承审慎适用的态度。实践中人民法院会综合审查以下方面：

　　❖违约造成的损失，包括合同履行后可获得的利益;

　　❖合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益;

　　❖认定违约金是否过高，遵循“谁主张谁举证”的规则。对于违约金过低，守约方主张增加违约金的，人民法院或仲裁机构则遵循违约金填补损失的原则，调整后的违约金数额以不超过实际损失额为限。

　　案例

　　A公司与B公司签订合同并对违约金作出详细约定，A公司未能按合同约定完成交易，并以违约金太高为由诉至法院请求减少数额，法院经审理后认为，商事交易应遵循诚实信用原则。A公司签订案涉合同的目的系商业盈利，即使在本次交易中无法盈利或者亏损，也应自愿承担商业风险，按约履行案涉合同，否则应当依法承担约定的违约责任。

　　《民法典》第五百八十四条规定，违约造成的损失包括合同履行后可获得的利益。基于本案中B公司并未存在过错、案涉合同并未实际履行等情况，结合案涉合同约定的违约金并未过分高于B公司的可期待利益及实际损失，一审法院遂判决驳回A公司诉请，A公司上诉，二审法院作出判决，驳回A公司的上诉请求，维持原判。

五、定金、订金与违约金如何区分？

　　定金是对合同有担保性质的资金。指的是给付定金方不履行合同义务的，无权请求返还定金;接受定金方不履行合同义务的，双倍返还定金。即平常所说的“定金罚则”。当事人一方不完全履行合同的，应按照未履行部分所占合同内容约定的比例，适用定金罚则。

　　【法条指引】

　　《民法典》第五百八十七条规定，债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金;收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。

　　订金被视为合同可以履行情况下而预先支付的合同款项。具体指的是，如果合同履行，那么订金就是合同付款金额中的一部分，如果合同无法履行，无论是哪一方责任，订金可予以退还。

　　违约金作为合同当事人就违约行为的发生约定的一种给付，与定金一样，都有保障合同顺利履行的作用，但两者的目的不同，违约金设立的主要的目是为了约束双方履行合同的行为，并带有惩罚违约行为的辅助功能，而定金属于担保的一种形式，目的是为了确保债权的实现。此外，两者支付的方式也不同，定金是在签订合同时预先支付，并适用双倍返还的规则，违约金的支付，则是以发生违约行为为前提。

六、违约金与定金可以同时主张吗？

　　违约金与定金择一主张。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。

　　【法条指引】

　　《民法典》第五百八十八条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

七、违约金与损失赔偿是否可以同时主张？

　　违约金兼具补偿性和惩罚性，以补偿性为主、惩罚性为辅的双重性质。就违约金的补偿性而言，违约金本质上属于损失赔偿额的预定，其主要功能在于填补守约方的损失，相当于履行之替代。在合同解除情况下，损失赔偿请求权与违约金请求权可以同时存在。若二者指向不同利益，守约方可以一并主张;若指向同一利益，则不能一并主张，以避免双重得利的情况。

　　【案例索引】

　　最高法院(2022)最高法知民终93号民事判决书

　　【法条指引】

　　《民法典》第五百八十五条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

　　约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以根据当事人的请求予以适当减少。

八、支付违约金后还要继续履行合同吗？

　　违约金与继续履行合同可以并存。在一方存在迟延履行行为时，双方在合同中就迟延履行行为约定违约金的，守约方既可以主张继续履行合同，也可以要求相对方支付迟延履行违约金。

　　【法条指引】

　　《民法典》第五百八十五条第三款规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

　　案例

　　A公司与B公司签订框架协议，约定B公司授权A公司某产品代理资格，后B公司在履行过程中违约，A公司向法院诉请主张：B公司支付违约金;合同继续履行。法院审理后认为，B公司存在违约事实，应承担违约责任，A公司主张合同继续履行成立。法院认为，继续履行是一种补救方法，即在一方违约后，非违约方寻求法律上救济的一种方式。它和违约金、损害赔偿等方法相比，更强调违约方应按合同约定的标的履行义务，从而实现非违约方订约目的，但并不意味着守约方不能要求违约方弥补损失。

九、违约金约定小贴士

　　违约金的约定，方式多样，法律尊重当事人双方的意思自治，只要是当事人自愿，不侵犯国家、社会公共利益及第三人利益，不违反法律法规强制性规定，不违反公序良俗的，原则上都受到法律保护。生活中，为了使合同得到更有效的履行，当事人利益得到更完整的保护，我们提供以下几点建议：

　　1.在订立合同时对违约行为导致的违约金数额和计算方法作出明确的约定

　　合同存在着明确的违约金数额或计算方法，是违约金条款具备可行性的重要保障，多数情况下，实际损失是很难计算出来的，既然实际损失的范围和损失额难以确定，那么对于违约金数额的事先明确，可以减少很多不必要的争议。此外，明晰的违约金计算方法也会给法官在审理违约金数额是否得当提供有效的指引，从而使守约方的违约金主张更能得到支持。

　　2.制定违约金数额要合理，要保证双方尽量权利义务对等

　　尽量避免制定不合理的违约金数额，导致违约金过高或过低。违约金过高会增加对方的不安感，破坏双方合作的信任基础，过低则对相对方失去了约束作用，两者都会为合同平稳履行埋下隐患。

　　3.提前考虑违约金调整的可能，避免因违约金调整带来不必要的履行成本

　　虽然法律允许对违约金过高或过低作出酌情调整，但这也势必会对当事人造成原本不必要的履行成本与诉讼风险，提前注意到这方面的问题并在合同的制定及履行过程中加以规范与完善，可以避免双方之间出现不必要的争议。比如就违约金条款的制定，以参考比较规范的格式条款注意事项的类似方式，提请各方关注法律风险与后果;在合同履行过程中，避免随意变更事先约定的违约金标准，并重申合同约定等。

　　来源：原创 徐林祥宇  上海一中法院  2023-11-22