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来源：雁言税语 作者：郭琪燕

时间：2023-05-09

　　为了规范私募投资基金业务，保护投资者合法权益，促进行业健康发展，中国证券投资基金业协会(以下简称协会)将《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》修订为《私募投资基金登记备案办法》(以下简称《办法》)经协会理事会审议通过，予2023年2月24日发布，自2023年5月1日起施行。纵观此次《办法》修订，亮点之一聚焦体现对私募投资基金持续合规和事中事后管理的理念，而私募基金持续合格问题，尤其是基金关联交易合规问题历来是监管机构较为关注的部分。经此次《办法》的修订，私募基金关联交易也由之前碎片化规定正式成为《办法》的条款。

　　一、私募基金关联方与关联关系

　　根据《私募投资基金备案须知》规定，私募投资基金的关联交易是指，基金与管理人、投资者、管理人管理的私募投资基金、同一实际控制人下的其他管理人管理的私募投资基金、或者与前述主体有其他重大利害关系的关联方发生的交易行为。鉴于管理人在基金中的作用，基金关联交易大致可以分为以下三种类型：

　　1.出资持股型

　　出资持股型是指，与基金管理人存在子公司(持股5%以上的金融机构、上市公司及持股20%以上的其他企业)、分支机构，以及受同一控股股东/实际控制人控制的金融机构、私募基金管理人、投资类企业、投资咨询及金融服务企业等。

　　2.利益输送型

　　利益输送型指得是，管理人利用管理基金的自身优势，在基金运营过程中的高风险、市场信息不对等等因素，不平等对待投资者，将投资机会介绍他人，或者将自己造成的损失转嫁给投资人;以及其他与私募基金管理人有特殊关系，可能影响私募基金管理人利益的法人或者其他组织。

　　因人员、股权、协议安排、业务合作等实际可能存在关联关系的相关方，应当按照实质重于形式原则进行披露。

　　3.业务冲突型

　　冲突业务指的是，曾经从事或者正在从事民间借贷、担保、保理、典当、融资租赁、网络信贷信息中介、众筹、场外配资、民间融资、小额理财、小额借贷、P2P、P2B、房地产开发、交易平台等业务。

　　管理人的出资人从事(过)冲突业务对登记备案产生影响各有不同。这些业务与私募基金的属性相冲突，会影响机构登记为基金管理人。

　　二、准则对股权基金关联关系和关联交易的判定

　　对于基金关联方的界定，《企业会计准则第36号——关联方披露》给出的定义是，一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。在判断是否存在关联方关系时，私募基金尤其应当遵守实质重于形式的原则。

　　36号准则对关联方的范围进行了具体阐释，规定以该企业的母公司，企业的子公司，受同一母公司控制的其他企业，对企业实施共同控制的投资方，对企业施加重大影响的投资方，该企业的合营企业，该企业的联营企业，该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员，该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员，该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业等十类正列举情况作为关联关系。

　　同时，准则指出以下几类不属于关联关系情况：

　　(1)仅与企业存在企业发生日常往来的资金提供者、公用事业部门、政府部门和机构。

　　(2)与该企业发生大量交易而存在经济依存关系的单个客户、供应商、特许商、经销商或代理商，与该企业共同控制合营企业的合营者，不构成企业的关联方。

　　(3)仅仅同受国家控制而不存在其他关联方关系的企业，不构成关联方。

　　三、税法对私募基金关联关系和关联交易的判定

　　对于关联关系和关联交易，《国家税务总局关于完善关联申报和同期资料管理有关事项的公告》(国家税务总局公告2016年第42号)规定，企业与其他企业、组织或者个人具有下列关系之一的，构成本公告所称关联关系：

　　1.一方直接或者间接持有另一方的股份总和达到25%以上;双方直接或者间接同为第三方所持有的股份达到25%以上。

　　2.双方存在持股关系或者同为第三方持股，虽持股比例未达到本条第(一)项规定，但双方之间借贷资金总额占任一方实收资本比例达到50%以上，或者一方全部借贷资金总额的10%以上由另一方担保(与独立金融机构之间的借贷或者担保除外)。

　　3.双方存在持股关系或者同为第三方持股，虽持股比例未达到本条第(一)项规定，但一方的生产经营活动必须由另一方提供专利权、非专利技术、商标权、著作权等特许权才能正常进行。

　　4.双方存在持股关系或者同为第三方持股，虽持股比例未达到本条第(一)项规定，但一方的购买、销售、接受劳务、提供劳务等经营活动由另一方控制。控制是指一方有权决定另一方的财务和经营政策，并能据以从另一方的经营活动中获取利益。

　　5.一方半数以上董事或者半数以上高级管理人员(包括上市公司董事会秘书、经理、副经理、财务负责人和公司章程规定的其他人员)由另一方任命或者委派，或者同时担任另一方的董事或者高级管理人员;或者双方各自半数以上董事或者半数以上高级管理人员同为第三方任命或者委派。

　　6.具有夫妻、直系血亲、兄弟姐妹以及其他抚养、赡养关系的两个自然人分别与双方具有本条第(一)至(五)项关系之一。

　　7.双方在实质上具有其他共同利益。

　　除第(二)项规定外，上述关联关系年度内发生变化的，关联关系按照实际存续期间认定。上述具有关系方发生的交易类型主要包括：

　　1.有形资产使用权或者所有权的转让。有形资产包括商品、产品、房屋建筑物、交通工具、机器设备、工具器具等。

　　2.金融资产的转让。金融资产包括应收账款、应收票据、其他应收款项、股权投资、债权投资和衍生金融工具形成的资产等。

　　3.无形资产使用权或者所有权的转让。无形资产包括专利权、非专利技术、商业秘密、商标权、品牌、客户名单、销售渠道、特许经营权、政府许可、著作权等。

　　4.资金融通。资金包括各类长短期借贷资金(含集团资金池)、担保费、各类应计息预付款和延期收付款等。

　　5.劳务交易。劳务包括市场调查、营销策划、代理、设计、咨询、行政管理、技术服务、合约研发、维修、法律服务、财务管理、审计、招聘、培训、集中采购等。

　　仅因国家持股或者由国有资产管理部门委派董事、高级管理人员而存在前述关系的，不构成税法上的关联关系。

　　四、规范核算、依法纳税，保护投资者合法权益

　　从以上可以看处，会计、税法、监管规则对基金与其关联方关联交易并不完全禁止，只是三者的出发点有所不同，聚焦到关联方交易定价也各有相应要求。

　　(一)准则对私募基金关联交易的态度

　　准则对私募基金关联交易规定比较全面，可以涵盖到所有与基金、管理人等主体有关情形。准则对关联方联方交易的界定主要是以关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款。具体到管理人关联交易，包括购买或销售商品、购买或销售商品以外的其他资产、提供或接受劳务、担保、提供资金(贷款或股权投资)、租赁、代理、关键管理人员薪酬等业务。然而，这个关联关系在如今基金运用范围上有所限缩。

　　2020年2月10日,中基协上线“《私募投资基金备案须知《2019版》相关问题解读”课程。该课程提及，对于双GP模式中GP与管理人分离要求的关联关系宜以符合关联方会计准则或存在员工的关联关系(如由管理人的高管及其他关键岗位人员出资的情形)作为指导意见。

　　2023年5月1日起施行的《办法》规定：对于私募基金管理人设立合伙型基金，应当担任执行事务合伙人，或者与执行事务合伙人存在控制关系或者受同一控股股东、实际控制人控制(业内称其为“强关联关系”)，不得通过委托其他私募基金管理人等方式规避该办法关于私募基金管理人的相关规定。

　　(二)税法对私募基金关联交易的态度

　　对于关联交易管控的要点主要是基金关联方之间的价格是否与第三方市场价格接近或相似，在符合税法的前提下，采用合适的定价策略，确保合理的利润水平。

　　税法对关联方、关联关系界定主要源自企业所得税法特别纳税调整对企业控股、人员、业务、利益等而制定相关规定。出于实施反避税目的，税务机关对纳税人特定纳税事项所作的税务调整，即“特别纳税调整”，包括针对纳税人转让定价、资本弱化、避税港避税及其他避税情况所进行的税务调整。企业所得税特别纳税调整以没有关联关系的交易各方，按照公平成交价格和营业常规进行业务往来遵循的原则，也就是独立交易原则，按照可比非受控价格法、再销售价格法、成本加成法、利润分割法等合理方法进行调整。

　　目前，对于股权基金当中的合伙型基金，除财税〔2000〕91号第11条第一款有规定“企业与其关联企业之间的业务往来，应当按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用。不按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用，而减少其应纳税所得额的，主管税务机关有权进行合理调整。”，并无针对性的反避税条款，不排除会参照适用企业所得税法。

　　(三)监管规则对私募基金关联交易的态度

　　监管规则也讲求定价公允，但与税法要求的独立交易原则出发点不同，其旨在通过规范基金、基金管理人等关联方的交易，防犯利益输送等违规行为造成侵害投资者，保障投资人的权益，促进行业发展。结合已生效的《办法》等相关文件，对股权投资基金关联交易的规范大致有如下要求：

　　1.私募基金管理人应当建立健全关联交易管理制度，在基金合同中明确约定关联交易的识别认定、交易决策、对价确定、信息披露和回避等机制。关联交易应当遵循投资者利益优先、平等自愿、等价有偿的原则，不得隐瞒关联关系，不得利用关联关系从事不正当交易和利益输送等违法违规活动。

　　私募股权基金管理人应当在经审计的私募股权基金年度财务报告中对关联交易进行披露。

　　2.关联方涉冲突业务的，不禁止申请机构申请管理人登记，但审核会更谨慎。

　　依据《登办法》规定，私募基金管理人的股东、合伙人、实际控制人最近5年内不得从事过冲突业务;对于从事冲突业务的，其直接或者间接持有的私募基金管理人的股权或者财产份额合计不得高于25%。

　　私募基金管理人从事小额贷款、融资租赁、商业保理、融资担保、互联网金融、典当等冲突业务的关联方，应当提供相关主管部门批复文件。